Al iniciar conversaciones preliminares para la compraventa de una empresa (M&A), evaluar una ronda de inversión de capital de riesgo (venture capital), negociar una alianza estratégica entre dos compañías, contratar a un alto ejecutivo o encargar el desarrollo de una plataforma tecnológica en Chile, las partes se ven en la imperiosa necesidad de compartir información sumamente sensible, estratégica y reservada: balances financieros, costos y márgenes de utilidad, carteras de clientes, algoritmos de software, prototipos de invención o fórmulas industriales.
Si dicha información confidencial es filtrada a la competencia o utilizada por la contraparte para su propio beneficio sin concretar el negocio, el daño patrimonial para el titular puede ser irreparable. Para blindar jurídicamente el flujo de datos y consagrar severas sanciones económicas ejecutivas, se suscribe un Acuerdo de Confidencialidad y No Divulgación (conocido internacionalmente como NDA - Non-Disclosure Agreement), amparado por el principio de buena fe contractual del artículo 1546 del Código Civil y la protección de secretos empresariales de la Ley N° 19.039 de Propiedad Industrial. En este artículo explicamos cuáles son las cláusulas de blindaje, las excepciones legales y la importancia de la cláusula penal.
1. Acuerdo Unilateral vs. Acuerdo Bilateral o Mutuo
La estructura del NDA varía según el flujo de intercambio de antecedentes:
- 1. NDA Unilateral: Solo una de las partes (la Parte Reveladora) exhibe su información secreta a la otra (la Parte Receptora). Es típico en rondas de financiamiento donde los fundadores de una startup presentan su tecnología y números a un fondo de inversión o inversionista ángel.
- 2. NDA Bilateral o Mutuo: Ambas partes intercambian recíprocamente información estratégica de sus respectivos negocios para evaluar una fusión corporativa, una asociación en cuentas en participación o una empresa conjunta (joint venture).
2. Cláusulas Críticas que debe contemplar un NDA Blindado
Para que el acuerdo de confidencialidad no sea un mero documento simbólico y tenga plena eficacia ante los tribunales civiles de Chile, debe contener:
- Definición Exhaustiva de la "Información Confidencial": Individualizar que comprende todo dato técnico, financiero, comercial, legal, contable, estratégico, código fuente, listas de clientes y proveedores, transmitido por escrito, de forma oral, visual o telemática, sin necesidad de que lleve estampada la leyenda "confidencial".
- Finalidad Exclusiva y Restricción de Uso: La parte receptora se compromete a utilizar la información única y exclusivamente para evaluar la viabilidad de la transacción específica, quedando estrictamente prohibido su uso para competir o para cualquier otro fin.
- Restricción del Círculo de Difusión (Need to Know): Solo podrá tener acceso a los antecedentes el personal directivo, abogados y auditores estrictamente indispensables, quienes deberán firmar a su vez compromisos individuales de confidencialidad.
- La Cláusula Penal Coercitiva (Artículo 1535 del Código Civil): Es la estipulación más importante del contrato. Probar el monto exacto del daño económico provocado por la filtración de un secreto comercial en un juicio civil es sumamente complejo; por ello, se estipula una Multa Penal Fija en Unidades de Fomento (por ejemplo, 1.000 a 5.000 UF) exigible ejecutivamente por el solo hecho de verificarse la divulgación no autorizada, sin necesidad de probar perjuicios.
3. Excepciones Legales a la Confidencialidad
El contrato debe excluir expresamente de la confidencialidad aquella información que ya era de dominio público sin culpa de la parte receptora, o que deba ser revelada por orden expresa de un tribunal de justicia, del Ministerio Público o de la CMF, previa notificación inmediata al titular para interponer medidas de resguardo.
Protocolo de devolución y destrucción certificada de antecedentes
Al término de las negociaciones sin acuerdo, la parte receptora debe restituir en un plazo de 5 días hábiles toda la documentación confidencial recibida y emitir un certificado suscrito por su representante legal dando fe de la destrucción de copias digitales.
Protección de secretos empresariales en rondas de inversión
Un acuerdo de confidencialidad con cláusula penal en UF asegura la inviolabilidad de códigos fuente, algoritmos y finanzas durante negociaciones corporativas y alianzas comerciales.
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Preguntas frecuentes
¿Constituye delito penal en Chile violar un acuerdo de confidencialidad?
La Ley 19.039 (artículo 89) sanciona penalmente con penas de reclusión a quien comunique o utilice indebidamente un secreto empresarial al que haya tenido acceso con reserva.
¿Puede incluirse una cláusula de no contratación de empleados (Non-Solicitation)?
Sí. Es habitual y lícito pactar que la contraparte no podrá contratar ni inducir a renunciar a los empleados o ejecutivos clave de la otra parte durante la vigencia del acuerdo.
¿Debe autorizarse el NDA ante Notario Público?
Autorizar las firmas de las partes ante Notario Público le otorga fecha cierta e indubitada y confiere mérito ejecutivo directo al cobro judicial de la cláusula penal.
¿Cuánto cuesta en promedio autorizar un acuerdo de confidencialidad en notaría?
Los aranceles notariales por la autorización de firmas de un acuerdo privado de confidencialidad suelen fluctuar entre $15.000 y $30.000 en notarías de Chile.
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